表見代理制度是基于被代理人的過失或被代理人與無權代理人之間存在特殊關系，使相對人有理由相信無權代理人享有代理權而與之為民事法律行為，代理行為的后果由被代理人承擔的一種特殊的無權代理。本文是一篇國家級論文范文，主要論述了表見代理制度在詐騙型犯罪中的考量。

 　　摘要： 在辦理刑事案件過程中交織進的民事問題往往令案件復雜化，雖然“先刑后民”的處理原則貌似使問題的解決簡單化，但是在具體案件過程中還存在著這樣那樣的問題，究其根本解決上述問題要根據刑法和民法調解的對象分層解決，刑法的歸刑法，民法的歸民法，本文從詐騙犯罪中交織的民事表見代理制度為出發點，簡要的探討了這一問題的解決方法。

　　關鍵詞： 表見代理,合同詐騙,先刑后民

　　一、表見代理簡要介紹

　　(一)表見代理制度概念和內在價值

　　表見代理是民法領域的一項法律制度，其被普遍認可概念是“行為人雖無代理權，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有代理權，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被代理人承擔。”從上述概念可以看出，表見代理制度本質上是一種無權代理，而由法律擬制其產生與有權代理相同的法律后果，之所以如此規定是為了在民事活動中，特別是在經濟活動中對民事主體已經取得的合理利益的民事行為給予法律上的保護，保障民事法律行為的穩定性，維護交易秩序的穩定和繁榮。

　　(二)我國民事法律體系中的表見代理制度

　　表見代理制度在大陸法系和英美法系的民事法律體系中均有規定，雖然彼此之間有所區別，但基本理念相通。在我國民事法律體系中，表見代理制度的雛形在《民法通則》中有所體現，我國《民法通則》第 65 條第 3 款：“委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。”，第 66 條第 1 款：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。”但上述規定尚不完善，比較完整的對表見代理制度的規定出現在《合同法》中，《合同法》第49 條規定“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。

　　二、刑事案件中交織的表見代理及其影響

　　表見代理作為一種民事法律制度，由于其自身的構成特點，極易交織進刑事案件中，表見代理制度要求行為人沒有代理權限，但是卻以有代理權限的表象，以被代理人的名義從事一定的行為，簡要概況就是“實質無權、冒充有權”，雖然并非全部，但很多表見代理與欺騙相連，因此極易在詐騙類的刑事犯罪中出現，尤其是合同詐騙犯罪中最為典型。表見代理制度交織進刑事案件中究竟會有哪些影響呢?簡單來說主要涉及兩個問題：刑事案件的罪與非罪、此罪與彼罪。下面以結合一個具體案例予以說明。

　　張某某是某機械銷售A公司的銷售經理，2014年12月，李某某到該A公司購買設備，因無現貨，張某某代表A公司和李某某簽訂了銷售意向合同，2015年2月，張某某辭職離開A公司，但其手中還持有部分已經加蓋A公司印章的空白合同和收據，A公司因管理疏忽也未予收回，2015年3月為了籌集賭資，張某某仍以該A公司銷售經理的身份找到李某某以機械設備到貨為由要求簽訂正式的購銷合同，之后張某某使用加蓋A公司印章的空白合同和李某某簽訂了正式的銷售合同，李某某按照張某某的要求將設備的26萬元轉賬至張某某的個人銀行賬戶，張某某向李某某出具了加蓋A公司印章的數額為26萬元的收據，轉天張某某攜帶26萬元赴澳門賭博，輸光后潛逃。

　　對于上述案件，圍繞著表見代理，有以下幾種認識：

　　第一，認為該案成立表見代理，張某某不構成犯罪，張某某在離職后與A公司的代理關系已經終止，但其持有加蓋A公司印章的合同和收據，具備了有代理權的表象特征，且A公司對這一原因的形成有過錯，李某某為善意無過錯的第三人。持無罪觀點的人認為該案通過民事的表見代理已經可以解決，李某某和A公司的合同有效，A公司應向李某某交付設備，A公司向張某某追索貨款，因為刑法具有謙抑性，民法能夠解決的問題刑法無需介入，因此該案無罪。

　　第二，認為該案成立表見代理，張某某構成侵占罪，成立的理由同第一點，因為成立表見代理，那么該合同仍然有效，李某某向張某某支付貨款就視同向A公司支付了貨款，A公司基于合同義務，應向李某某交付相應的機械設備，案件中實際受損失的是A公司，張某某占有A公司的貨款拒不退還，構成侵占罪。

　　第三，認為該案不成立表見代理，張某某構成合同詐騙罪，理由是按照最高人民法院 1998 年 4 月發布的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的要求，該案應該“先刑后民”，張某某為了籌措賭資，以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，騙取他人財物，屬于典型的合同詐騙罪，按照《合同法》第五十二條規定，違法法律、行政法規的強制性規定的合同是無效的，因此該合同不成立，也就當然不構成表見代理。

　　三、刑事案件中交織的表見代理問題的解決

　　通過上述案例可以看出，圍繞著表見代理的成立與否對一個刑事案件的罪與非罪，此罪與彼罪產生了諸多爭議，筆者在一定程度上同意上述第三種觀點，即本案張某某的行為構成合同詐騙罪，但該案并非一定不構成表見代理，筆者認為刑法和民法的調整對象不同，對于刑民交織的案件，應該分別解決，即刑法解決刑事法律關系領域的問題，民法解決民事法律關系領域的問題，相互獨立，不能互為前提，相互影響，理由如下：

　　刑法與民法調整的對象不同，刑法的調整對象是國家的基本法律制度與公民個人基本權利之間的關系，民法調整的對象是平等主體之間的社會關系、人身關系。因此刑事法律關系具有強行性，而民事法律關系具有意思自治屬性，該案中張某某的行為是否構成犯罪應由刑法調整，但合同是否成立應由民法調整。刑事案件和民事案件的證明標準不同，刑事案件的證明標準時排除合理懷疑原則，而民事案件是優勢證據原則，可見刑法的證明標準要比民法嚴苛的多，因此這就導致同一案件按照刑法和民法得出的結論可以是完全相反的。因此對于案件事實，刑法要求客觀真實，但民事可以是法律真實，典型的例子就是對于婚姻關系，民法上不承認和保護事實婚姻，但刑法上對于事實婚姻仍可以構成重婚罪。

　　綜上，可以看出我們不能用刑法得出一個事實認定，然后將此作為一個民事法律關系的前提條件，因為這個事實認定如果用民法評價，可能是截然相反的結論�；氐缴鲜霭讣�中，筆者認為張某某構成合同詐騙罪無疑，但此只是對張某某的行為從主觀、客觀、主體、客體四方面做出與刑法符合的整體評價，作為其中的一部分，合同詐騙罪的犯罪手段的買賣合同并非完全無效，該合同的效力應由民法解決，按照《合同法》的規定，該合同屬于一方以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，屬于可撤銷的合同，但撤銷與否取決于合同的相對方，也就是本案中的被害人李某某，如果李某某選擇撤銷合同，當然就不存在表見代理之說，但如果李某某選擇繼續履行合同，那么按照民法的規定，該案中犯罪嫌疑人張某某的行為無疑構成表見代理。雖然構成表見代理，從最終結果來看，本案實際受損失的可能是公司的利益，但公司的該種利益受損并非張某某的行為直接導致的，而是通過另外一個民事訴訟程序實現的，而該民事訴訟實際上未必會發生，這取決于本案中李某某的意思自治，理論上來說張某某的犯罪行為實施完畢，那么被害人已經同時確定，不可能是依據一個犯罪行為實施完畢后可能存在的另外一個訴訟程序來確定被害人，這已經超越了張某某主觀認知和客觀行為的范疇，筆者認為即便最終公司的利益受損，那么這和張某某的行為之間也不存在刑法上的因果關系，因而無論如何公司也不可能成為張某某行為的被害人，由此可見本案中合同詐騙罪和表見代理之間并非相互否定的關系，可以同時存在，這也符合刑法和民法調整對象不同，解決問題的層面不同這一法律部門之間的劃分理念。

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