特許經(jīng)營這種營銷模式，19世紀中葉發(fā)源于美國，以后風行世界。作為特許經(jīng)營典型的麥當勞、肯德基簡直成了美國的象征。我國90年代初導入特許經(jīng)營，給流通領(lǐng)域帶來革命性的變化，同時也引發(fā)了法律問題，從特許業(yè)發(fā)展的歷史來看，盡管特許經(jīng)營是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，但發(fā)展到一定階段，就必然地需要法律的規(guī)范與保護，需要國家干預這一有形之手來建立正常、有序的市場秩序，以促進特許業(yè)的進一步展。本文對其涉及的法律問題試予探討。

　　《廈門大學法律評論》堅持為社會主義服務的方向，堅持以馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論為指導，貫徹“百花齊放、百家爭鳴”和“古為今用、洋為中用”的方針，堅持實事求是、理論與實際相結(jié)合的嚴謹學風，傳播先進的科學文化知識，弘揚民族優(yōu)秀科學文化，促進國際科學文化交流，探索防災科技教育、教學及管理諸方面的規(guī)律，活躍教學與科研的學術(shù)風氣，為教學與科研服務。

　　一

　　特許經(jīng)營是用出售特許權(quán)來發(fā)展業(yè)務的一種連鎖經(jīng)營方式。是指特許者將自己所擁有的商標(包括服務商標)、商號、專利、經(jīng)營模式等以特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規(guī)定，在特許者的業(yè)務模式下從事經(jīng)營活動，并向特許者支付相應的費用。(注：《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(試行)第二條之規(guī)定，由國內(nèi)貿(mào)易部于1997年11月14日發(fā)布。)

　　從上述定義可知，特許經(jīng)營有下列特點：

　　1、特許經(jīng)營法律關(guān)系按其性質(zhì)， 也可分為特許經(jīng)營的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，并且分別受不同的法律規(guī)范調(diào)整。

　　2、從外部關(guān)系上看， 被特許經(jīng)營中與第三方的發(fā)生的任何關(guān)系， 應獨立承擔法律責任。因為，特許者和被特許者是兩個法律地位相互獨立的民事主體，被特許者不是特許者的分公司、子公司、合伙人或其代理商。

　　3、從內(nèi)部關(guān)系上看， 特許者與被特許者之間的權(quán)利義務關(guān)系由特許經(jīng)營合同規(guī)定。特許者授予特許權(quán)，供被特許者使用，并加以指導：被特許者依約從事特許業(yè)務，在與特許者同一形象下，銷售同樣的產(chǎn)品或服務，并負有向特許者支付相應代價，遵守特許者特別限制的義務。

　　4、特許法律關(guān)系的核心是特許權(quán)。其特征是：(1)從本質(zhì)上說，它是一種使用許可權(quán)。特許權(quán)的持有人不因特許的法律事實而影響其權(quán)利本身，被特許者取得的只是使用權(quán)。(2 )特許權(quán)是一種組合式的知識產(chǎn)權(quán)。雖然，特許權(quán)由商標、商號、商業(yè)秘密、專利權(quán)等組成，絕對不是他們的簡單相加，由于各種知識產(chǎn)權(quán)間有機結(jié)合，已構(gòu)成一種嶄新的權(quán)利即特許權(quán)。

　　特許經(jīng)營與商事代理有什么區(qū)別呢?

　　特許經(jīng)營是美國零售業(yè)連鎖經(jīng)營上發(fā)展起來的一項獨特的營銷方式，商事代理也是一種營銷方式，這就決定了二者的相似之處，但區(qū)別也是明顯的：

　　(1)法律后果的歸屬不同。在特許經(jīng)營法律關(guān)系中，特許者、 被特許者是二個獨立的民事主體、經(jīng)營主體，被特許者在其營業(yè)過程中產(chǎn)生的任何法律后果由其自己承受，與特許者無關(guān)，從特許經(jīng)營的實踐來看，雙方會在特許經(jīng)營合同中明確約定，被特許者不是特許者的代理人;而在商事代理關(guān)系中，商事代理產(chǎn)生的法律后果是由委托商號承受的，與代理商無關(guān)。

　　(2)法律關(guān)系客體不同。在特許經(jīng)營法律關(guān)系中， 其客體就是特許權(quán)，是一種組合式的知識產(chǎn)權(quán)。特許權(quán)內(nèi)容為：一是為特許者所擁有的知識產(chǎn)權(quán)，被特許者基于特許因此而有使用權(quán);二是特許者對被特許者在特許營業(yè)中提供初始服務，持續(xù)服務的義務。而商事代理關(guān)系中，其客體為代理商的代理行為，它不涉及買賣關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)的許可使用問題。

　　(3)支付報酬的方向不同。在特許經(jīng)營中， 被特許者取得了特許者的特許權(quán)，故應向特許者支付相應的費用;而在商事代理中，代理商向委托商號提供了代理服務，因此而由委托商號向代理商支付一定的傭金作為報酬。

　　二

　　從我國特許業(yè)實踐來看，特許經(jīng)營涉及的法律問題主要有：

　　第一、特許業(yè)的市場準入問題

　　特許經(jīng)營是一種組織化、制度化、標準化程度較高的經(jīng)營方式。60年代后期，特許業(yè)進入低潮，主要是由于缺乏法律的規(guī)范，行業(yè)內(nèi)濫用特許權(quán)。一些不肖之徒利用人們相信一旦加盟必定賺錢、經(jīng)商成功的盲目心理，而詐取了許多人辛苦積蓄的加盟入會金。在劣幣驅(qū)逐良幣下，許多正派經(jīng)營者反而因此背了黑鍋。(注：賴山水：《加盟連鎖店的行列》，臺灣懋林出版社1980年版，第62頁。)我國不應再走這樣的彎路。自1992年起，特許經(jīng)營在我國有了較大的發(fā)展，國外特許組織開始以特許方式開展業(yè)務;國內(nèi)企業(yè)開始有計劃有步驟地開展特許業(yè)務。(注：牛海鵬：《特許經(jīng)營》，企業(yè)管理出版社1996年版， 第224頁。)故規(guī)范特許業(yè)務，建立特許業(yè)的市場準入制度很有必要。它體現(xiàn)了國家對特許業(yè)的監(jiān)督和管理，是保障特許經(jīng)營穩(wěn)健、有序發(fā)展的前提。

　　對特許方的規(guī)范主要表現(xiàn)在下列方面：

　　1、國內(nèi)企業(yè)包括外國特許組織建立的合資企業(yè)開展特許業(yè)務

　　對特許者的實質(zhì)性要求是：(1)具有獨立法人資格;(2)具有注冊商標、商號、專利和獨特的、可傳授的經(jīng)營管理技術(shù)或決竅，并有一年以上良好的經(jīng)營業(yè)績;(3)具有一定的經(jīng)營資源;(4)具備向被特許者提供長期經(jīng)營指導和服務的能力。(注：《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(試行)第六條之規(guī)定。)對特許者的程序性要求是：應向工商管理部門申請注冊登記。(注：《關(guān)于連鎖店登記管理有關(guān)問題的通知》第三條規(guī)定，連鎖店總部、配送中心和門店應向各自所在地工商行政管理機關(guān)申請登記注冊�？偛哭k理企業(yè)法人登記，配送中心和門店辦理企業(yè)法人或營業(yè)登記。)

　　2、外國特許組織在我國開展特許經(jīng)營業(yè)務

　　實質(zhì)性要求應同于對國內(nèi)企業(yè)的要求，給予國民待遇，但程序性要求應有別于國內(nèi)企業(yè)。即：(1)外國法人的認可。 外國特許組織依其國內(nèi)法的規(guī)定可以開展特許經(jīng)營，不等于說，也就當然地可在我國從事特許經(jīng)營。外國特許組織要在我國開展上述業(yè)務，必須經(jīng)我國國務院或國務院授權(quán)的主管機關(guān)的批準。(2)工商登記。經(jīng)批準的， 要到國家工商行政管理局或其授權(quán)的地方工商行政管理局申請登記注冊。外國特許組織經(jīng)登記主管機關(guān)核準登記注冊，領(lǐng)取《中華人民共和國營業(yè)執(zhí)照》后，方可開展特許連鎖業(yè)務。未經(jīng)審批機關(guān)批準和登記主管機關(guān)核準登記注冊，外國特許組織不得在中國境內(nèi)從事經(jīng)營活動。(注：參見國家工商行政局《外國(地區(qū))企業(yè)在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動登記管理辦法》第二條。)

　　對被特許者的規(guī)范也有必要。在國外，它往往規(guī)定在特許經(jīng)營合同中，為當事人意思自治的內(nèi)容。但從我國的現(xiàn)實出發(fā)，為了保障交易的安全，也對被特許者的條件作出了明文規(guī)定，包括：(1 )具有合法資格的法人或自然人;(2)擁有必要的經(jīng)營資源(資金、場地、 人才等);(3)具有一定的經(jīng)營管理能力。 (注：《商業(yè)特許經(jīng)營辦法》(試行)第七條，第十二條，第十三條。)

　　第二、特許經(jīng)營合同內(nèi)容的規(guī)范問題

　　特許經(jīng)營合同是建立特許經(jīng)營法律關(guān)系的核心。對特許者來說，特許權(quán)是整個特許體系得以發(fā)展的根基，如何利用特許經(jīng)營合同對之進行適當?shù)谋Ｗo，關(guān)系重大。因為，如果沒有必要的約束，一旦一家特許店砸了這塊牌子，整個特許體系的經(jīng)營、發(fā)展就會嚴重受挫;對被特許者來說，進入特許體系后，自己的命運就和體系的發(fā)展息息相關(guān)。而且，應向特許者支付多少代價，特許者能否及時提供服務等均依賴于特許經(jīng)營合同的規(guī)定。因此，忽視特許經(jīng)營合同，不愿訂立或不注意合同的條款，對特許業(yè)來說，將是致命的。

　　1、簽約前告知義務

　　為保障特許申請者得到有關(guān)特許店、總部、特許權(quán)的充分信息，以便作出是否加入該特許體系的正確判斷，總部必須向其提供規(guī)定的文件。因為，特許經(jīng)營合同是一個非常專門性的合同，且存在信息非對稱性，即總部具有明顯的信息優(yōu)勢。根據(jù)誠實信用原則，總部有提供相關(guān)信息的義務，即對于特許申請者是否締結(jié)特許經(jīng)營合同有著重要判斷價值的信息，應予提供。特許者至少應在正式簽約十天前，以書面形式向特許申請者提供真實的有關(guān)特許經(jīng)營的基本信息資料。這些資料至少應當包括：特許者的企業(yè)名稱，基本情況，經(jīng)營業(yè)績，所屬被特許者的經(jīng)營情況，已經(jīng)實踐證明的特許網(wǎng)點投資預算表，特許經(jīng)營權(quán)費及各種費用的收取方法，提供各種物品或供應貨物的條件和限制等。(注：《商業(yè)特許經(jīng)營辦法》(試行)第七條，第十二條，第十三條。)

　　而被特許者也有義務按照特許者的要求如實提供有關(guān)自己經(jīng)營能力的資料，主要包括合法資格證明、資信證明、產(chǎn)權(quán)證明等。(注：《商業(yè)特許經(jīng)營辦法》(試行)第七條，第十二條，第十三條。)

　　2、合同當事人的基本權(quán)利義務

　　特許者的基本權(quán)利是：

       (1)為確保特許體系統(tǒng)一性和產(chǎn)品、 服務質(zhì)量的一致性，有權(quán)對被特許者的經(jīng)營活動進行監(jiān)督;(2 )有權(quán)向被特許者收取特許經(jīng)營權(quán)費及各種服務費用;(3 )對違反特許經(jīng)營合同規(guī)定，侵犯特許者合法權(quán)益，破壞特許體系的行為，有權(quán)終止被特許者的特許經(jīng)營資格。其主要義務是：(1)信息披露義務， 在簽約前向特許申請者提供關(guān)于該特許組織、特許權(quán)完整、準確的信息資料;

       (2 )將特許權(quán)授予被特許者使用并提供代表該特許體系的營業(yè)象征及經(jīng)營手冊。(3)提供服務的義務，在簽約后向被特許者提供包括選址、 培訓、設(shè)備、商品采購、商品陳列、營業(yè)現(xiàn)場管理等一系列的初始服務;開業(yè)后繼續(xù)提供包括商品配送、經(jīng)營分析、管理等后續(xù)服務。

　　被特許者的基本權(quán)利是：依約獲得特許者的特許經(jīng)營權(quán)，包括：(1)在合同約定的范圍內(nèi)行使特許者所賦予的權(quán)利;(2)依約獲得特許者所提供的經(jīng)營技術(shù)及商業(yè)秘密;

(3 )享受特許者提供的初始服務和持續(xù)服務的權(quán)利。其主要義務是：

(1 )嚴格按照合同規(guī)定的標準開展營業(yè)活動;

(2 )按照合同約定按時支付特許權(quán)使用費及其他各種費用;(3)維護特許體系的名譽及統(tǒng)一形象;(4)接受特許者的指導和監(jiān)督。

　　3、特許經(jīng)營合同條款

　　特許經(jīng)營合同中細節(jié)問題訂得越實際，則越有助于維持一個健康的長期關(guān)系。(注：[美]拜格雷夫著、陳憲等譯：《企業(yè)家實務》，上海譯文出版社1998年1月第1版，第390頁。)而且， 特許經(jīng)營還會涉及到合同當事人以外的人的利益，如整個特許體系中的其他被特許者、消費者。由于特許合同只是特許者事先擬好的格式合同，合同的內(nèi)容當然會因特許者的利益而有所取舍。因此，規(guī)范合同內(nèi)容將是必要的。盡管特許業(yè)務不同，特許權(quán)也會相應有所區(qū)別，但下列條款，應是所有種類的特許經(jīng)營合同都必須具備的。

　　(1)授予特許權(quán)條款

　　這是特許經(jīng)營合同的核心，是首要條款。特許者同意授予被特許者特許權(quán)。具體包括特許權(quán)的內(nèi)容、范圍、期限、地域。

　　(2)特許者的服務條款

　　特許者提供的服務是特許權(quán)的重要組成部分。沒有服務，特許店甚至特許體系將難以維持下去。特許者的服務由初始服務、持續(xù)服務構(gòu)成。如對被特許者的培訓和指導。

　　(3)特許費及其他費用的支付

　　特許費是特許者轉(zhuǎn)讓特許權(quán)所取得的收入。一般分為二部分：一是加盟費，這是固定的;二是使用費，一般是根據(jù)受許方一年毛收入的一定的百分比來計算。其他費用主要是廣告促銷費、培訓費等，具體由誰負擔，也取決于特許方和受許方的約定。

　　(4)品質(zhì)管理條款

　　高品質(zhì)標準是保證特許經(jīng)營成功的關(guān)鍵，不能在一個業(yè)務單位中保持品質(zhì)標準就會損害整個特許體系的利益。這些要求和規(guī)格一般寫在業(yè)務操作手冊中，被特許者應嚴格遵守業(yè)務操作手冊的內(nèi)容。

　　(5)保密條款

　　合同的核心是特許權(quán)，而特許權(quán)是由商標、專利、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成的一個有機組合體。尤其是商業(yè)秘密，一旦泄密，無可挽回，必然嚴重損害特許者的利益。故應予以約定。

　　第三、特許者知識產(chǎn)權(quán)的法律保護問題

　　特許者的知識產(chǎn)權(quán)是開展特許業(yè)務的基石，是構(gòu)成整個特許權(quán)的最重要的組成部分。特許者的知識產(chǎn)權(quán)包括其擁有的商標、商號、經(jīng)營決竅、商業(yè)秘密、專利權(quán)、著作權(quán)等項權(quán)利。因此，為了保護特許者的利益，必須對特許者的知識產(chǎn)權(quán)提供充分的法律保障。筆者認為，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的保護，由于專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)的特點及保護的法律都相當完善，重點應放在如何保護特許者的商業(yè)秘密權(quán)上。因為：首先，關(guān)于商業(yè)秘密的法律不很完善，在實踐中很難界定商業(yè)秘密的范圍，甚至連證明其存在都有相當?shù)睦щy。其次，商業(yè)秘密的特點決定了必須給予重點保護。商業(yè)秘密的存在及價值取決于其秘密性不為人所知。一旦商業(yè)秘密失"密"，就進入公知領(lǐng)域，權(quán)利人無法收回其商業(yè)秘密，損失將無可彌補。

　　對商業(yè)秘密的保護，可從下列兩個方面著手：

　　一是合同法上的保護。筆者以為，合同法應當確認特許經(jīng)營合同中當事人關(guān)于商業(yè)秘密保護約定的法律效力。特許經(jīng)營本質(zhì)是一種契約關(guān)系，根據(jù)合同自由的原則，權(quán)利人為了保護自己的商業(yè)秘密，當然可以在合同中作出詳盡規(guī)定，使之成為受許方的一種約定義務。《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》已經(jīng)規(guī)定保密條款應是特許經(jīng)營合同的必要條款。(注：《商業(yè)特許經(jīng)營辦法》(試行)第七條，第十二條，第十三條。)該條款的內(nèi)容可以規(guī)定：(1)特許者商業(yè)秘密范圍;(2)特許者授予被特許者特許權(quán);(3)被特許者使用商業(yè)秘密的范圍、 方式及其保密義務;(4)競業(yè)限制條款。受許方的員工離職后， 不得利用掌握的特許者的商業(yè)秘密從事與特許者有競爭關(guān)系的經(jīng)營;特許終止后一定期間內(nèi)，被特許者有不得使用商業(yè)秘密的義務。

　　二是反不正競爭法上的保護。侵犯商業(yè)秘密行為是《反不正當競爭法》所禁止的不正當競爭行為之一。該法規(guī)定了商業(yè)秘密的定義、構(gòu)成，并列舉了幾種侵犯商業(yè)秘密行為。按照該法，侵權(quán)人的法律責任有：(1)行政責任，即監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為， 或根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。(2)民事責任， 權(quán)利人可對侵權(quán)人提起訴訟，侵權(quán)人應依法承擔損害賠償責任。責任范圍為權(quán)利人因侵權(quán)所受損失或侵權(quán)人所獲利潤、權(quán)利人因調(diào)查侵權(quán)行為所支付的合理費用。(3)刑事責任，侵犯商業(yè)秘密，構(gòu)成犯罪的， 要追究侵權(quán)人的刑事責任。另外，為了防止泄密進一步擴散，《民事訴訟法》還專門規(guī)定，對于商業(yè)秘密侵權(quán)案件，當事人申請不公開審理的，法院可以不公開審理。

　　可以說，合同法、反不正當競爭法連同配套的其他法規(guī)，共同構(gòu)成了一個比較完備的關(guān)于商業(yè)秘密的法律保障機制。將來，一旦《商業(yè)秘密法》獲得全國人大通過，就有一部專門保護商業(yè)秘密權(quán)的法律了，對其保護會更有力度。

　　第四、特許經(jīng)營中的法律責任問題

　　特許經(jīng)營的法律責任，應區(qū)分為外部責任、內(nèi)部責任。對于內(nèi)部責任，取決于特許者與被特許者雙方在特許經(jīng)營合同中的約定來確定。關(guān)于外部責任即總部(注：總部即指特許者。)對于加盟店(注：加盟店即指被特許者。)經(jīng)營中與第三人發(fā)生的糾紛是否承擔法律責任問題，法無明文規(guī)定，而特許經(jīng)營的外部責任應是最重要的，特許經(jīng)營法律關(guān)系的復雜性會在外部責任的歸屬問題上凸顯出來。

　　案例一：甲在某特許體系的乙加盟店購買了一批電器，結(jié)果電器質(zhì)量不合格。向乙要求退貨遭拒。經(jīng)查該特許體系的總部為丙。問：甲能否直接向總部丙提出退貨并賠償損失的請求?

　　案例二：A在某特許體系的加盟店B購買一箱啤酒，因啤酒瓶爆炸，A被炸成重傷。經(jīng)查該特許體系的總部為C，問：A能否直接向總部C提出損害賠償?shù)恼埱?

　　案例一其實是合同責任，加盟店供應的電器質(zhì)量不合格，構(gòu)成違約行為，總部應否承擔違約責任?案例二其實是侵權(quán)責任，消費者因加盟店銷售的啤酒瓶爆炸而受害，構(gòu)成特殊侵權(quán)行為，總部應否承擔產(chǎn)品責任?

　　首先，我們來討論合同責任。

　　合同責任的原則是：誰為合同當事人，誰就承擔合同引起的法律后果。加盟店經(jīng)營中對第三人的合同責任，總部應否承擔?就看總部是否為合同當事人或者視為合同當事人;這可依表見代理的原則，確定由加盟店和總部承擔連帶責任。特許經(jīng)營只是總部用以擴張交易規(guī)模的手段，是以加盟店的獨立經(jīng)營為前提的，即加盟店與總部在法律上是二個相互獨立的企業(yè)經(jīng)營者，只在一定程度上受總部的指揮及監(jiān)督。實際與第三人進行交易的主體仍是加盟店而非總部，總部不是合同的當事人。

　　但是，總部的主要義務為向加盟店提供全套的"加盟包裹"，包括允許加盟店使用總部的商標、商號、服務標記、專利及經(jīng)營決竅等，甚至于廣告、加盟店便用箋及收據(jù)的抬頭也印就總部的商號、商標，這種企業(yè)的經(jīng)營外觀非常容易使消費者產(chǎn)生"加盟店、總部就是同一企業(yè)"或得到了總部授權(quán)的確信，這完全符合表見代理的規(guī)定(注：《中華人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。)，可以視總部為合同的當事人而要求其承擔責任。故甲除可請求該加盟店退貨并賠償損失外，還可以信賴該加盟店與總部是同一企業(yè)或得到了總部授權(quán)，依據(jù)表見代理制度，要求總部承擔退貨并賠償損失的連帶責任。

　　其次，我們再討論侵權(quán)責任。

　　就侵權(quán)責任而言，特許經(jīng)營的總部與加盟店是不同的企業(yè)經(jīng)營者，是法律地位各自獨立、平等的民事主體，但從第三人角度即立于特許體系的外觀來看，整個特許體系往往被當作單一的企業(yè)經(jīng)營者，總部與其人旗下的加盟店構(gòu)成同一企業(yè)，故除加盟店對消費者負有法律、合同所加的法律責任外，就加盟店對消費者的侵權(quán)行為，總部應否負責?

　　在國外，第三人因加盟店受有身體或財產(chǎn)上的損害時，即使總部無義務負責，第三人仍常以總部為共同被告，提起損害賠償之訴，而法院往往根據(jù)雇用人責任或揭穿公司面紗原則判決總部承擔法律責任，即：

　　1、雇用人責任：在特許經(jīng)營合同中， 通常不會明白表示加盟店為總部的受雇人，但總部對加盟店所實施的種種控制，卻是特許經(jīng)營合同的典型特征，當加盟店對第三人有侵權(quán)行為發(fā)生時，法院的衡量點即在于總部對加盟店實施的控制程度，是否類似于雇用人對受雇人所行使的監(jiān)控。在美國法上，法院十分重視總部對加盟店的控制權(quán)限，認為該等權(quán)限的行使，已足以認定加盟店就是總部的受雇人。因此，就加盟店的侵權(quán)行為，總部對第三人負替代責任。

　　2、 揭穿公司面紗原則：當消費者在特許體系的加盟店中購買商品或接受服務，因商品或服務存在缺陷，第三人受有損害時，第三人除可主張總部應負雇用人連帶責任外，也可依總部和該加盟店為關(guān)系企業(yè)，法院可揭穿公司面紗，否定公司(加盟店)及其股東(總部)的獨立人格，使公司股東也可直接對公司債務負責。對于關(guān)系企業(yè)的認定：一是合同的規(guī)定：有的在特許經(jīng)營合同中就明文規(guī)定，乙方除應依法使用自行登記的企業(yè)名稱外，并可使用甲方統(tǒng)一設(shè)計的招牌，標明系甲方的關(guān)系企業(yè)。二是從特許體系的外觀來看，即使合同無規(guī)定，當總部以其行為使第三人相信其與加盟店為同一企業(yè)時，總部對加盟店的外部責任也應負責。

　　筆者以為，我國不能以雇用人責任或揭穿公司面紗原則來追究特許體系總部的民事責任。一是沒有法律根據(jù)或現(xiàn)行法律不能適用。因為，能否構(gòu)成雇用關(guān)系，固然有控制力的因素，但還應考慮合同中其他對當事人權(quán)利義務的約定，如加盟店資產(chǎn)屬誰、利益及風險如何分配、負擔等。如果加盟店自己擁有資產(chǎn)，自享利潤、自擔風險，按我國法律，顯然不能構(gòu)成雇用關(guān)系。而揭穿公司面紗原則在我國公司法中并未規(guī)定，直接適用將缺乏法律根據(jù)。二是發(fā)展連鎖商業(yè)，改革流通體制是受國家政策扶持、鼓勵的一項工程。如果在立法上不能很好平衡總部、加盟店的民事責任，以致失衡，加重了總部的責任，勢必影響連鎖業(yè)發(fā)展。尤其對特許連鎖這種新生事物，更需要法律上的支持。因此，就加盟店對第三人的侵權(quán)責任，總部不予承擔。但下列情況例外：(1 )總部對造成第三人損害有過錯的;(2)總部是加盟店工作場所所有人的;(3)總部是致人損害商品的生產(chǎn)者或者銷售者的。

　　最后，特許經(jīng)營合同中總部免責條款的效力問題。

　　實務中，特許經(jīng)營合同是格式合同，總部常在合同中特別規(guī)定，總部對于加盟店中與第三人發(fā)生的任何糾紛，加盟店自負其責，概與總部無關(guān)。對于這種免責條款的效力，筆者認為，只在當事人間有效，對于契約外的善意第三人，沒有任何法律拘束力，不得對抗善意第三人，總部不得根據(jù)合同中的免責條款主張免除對第三人的損害責任。

　　因此，對于特許經(jīng)營中的侵權(quán)責任，即A可否直接向總部C提出損害賠償?shù)恼埱�，取決于總部C是否有例外承擔法律責任情形，否則， 無權(quán)請求。

　　結(jié)論：1979年，美國聯(lián)邦政府正式立法，頒布了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會FTC 法規(guī)》(THE FEDERAL TRADE COMMISSION' S RULF)規(guī)定所有的特許組織必須發(fā)行全國性的公開說明書，交付與可能的加盟投資者，同時也維護了合法正派的特許經(jīng)營者。自此之后，特許經(jīng)營自80年代以來，大放異彩。特許經(jīng)營產(chǎn)生、發(fā)展歷史，說明法律規(guī)制的必要性。國內(nèi)貿(mào)易部針對我國特許經(jīng)營的現(xiàn)狀，為了保障特許業(yè)的健康、有序的發(fā)展，發(fā)布了《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(試行)。筆者以為，意義很大，但將來待條件成熟時，應進而升為《特許經(jīng)營管理條例》或《特許經(jīng)營管理法》，提高其法律位價，應是必然的。再是擴大特許適用范圍，目前的規(guī)章所確認的特許權(quán)是商業(yè)特許，適用范圍小。從國外來看，特許業(yè)不局限于流通領(lǐng)域，制造業(yè)也可實行特許經(jīng)營，如美國的可口可樂公司，這可充分發(fā)揮特許這種新的營銷模式的作用。