教唆，是指以勸說、利誘、授意、慫恿、收買、威脅等方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯罪意圖的人，致使其按教唆人的犯罪意圖實(shí)施犯罪的行為。教唆犯，則是實(shí)施教唆的行為人，本文是一篇法律職稱論文，研究教唆未遂之教唆犯的免除處罰。

　　論文摘要 依據(jù)刑法第29條第2款，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。確定教唆未遂是犯罪預(yù)備，就可以對教唆未遂之教唆犯適用刑法第22條第2款的規(guī)定：“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”這樣，對于教唆未遂之教唆犯，既可以從輕、減輕處罰，還可以免除處罰。如此，既符合罪刑法定原則，也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

　　論文關(guān)鍵詞 法律職稱論文,教唆未遂,教唆犯,犯罪預(yù)備,免除處罰

　　刑法第29條第2款規(guī)定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。條文表達(dá)得清楚明了，問題在于，如果教唆行為的危害性不大，可不可以免除對教唆犯的處罰?如果可以，是否違背罪刑法定的基本原則?如果不可以，依照前述規(guī)定，對教唆犯只可以從輕或者減輕處罰，這樣是否違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則?既不違背罪刑法定原則，也不違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則情況下，如何實(shí)現(xiàn)對教唆未遂之教唆犯的免除處罰，正是本文探索的方向。

　　一、教唆未遂之教唆犯

　　刑法第29條第2款規(guī)定了教唆未遂，即被教唆的人沒有犯被教唆的罪。有學(xué)者認(rèn)為該條款規(guī)定的是獨(dú)立教唆犯。本文認(rèn)為，教唆未遂是對行為的評價(jià)，獨(dú)立教唆犯是對實(shí)施教唆行為的行為人的評價(jià)。教唆未遂與獨(dú)立教唆犯，二者并不矛盾。具體而言，教唆未遂是相對于教唆既遂而言的，獨(dú)立教唆犯是相對于從屬教唆犯而言的。按照被教唆的人是否犯了被教唆的罪，教唆可以分為教唆既遂和教唆未遂。教唆既遂，是指被教唆的人犯了被教唆的罪。教唆未遂，是指被教唆的人沒有犯被教唆的罪。相應(yīng)地，教唆犯可以分為教唆既遂之教唆犯和教唆未遂之教唆犯。按照對教唆犯的處罰是否依賴被教唆犯的犯罪，教唆犯可以分為獨(dú)立教唆犯和從屬教唆犯。獨(dú)立教唆犯，是指對教唆犯的處罰不依賴被教唆犯的犯罪，即不論被教唆的人是否犯被教唆的犯罪，都處罰教唆犯。從屬教唆犯，是指對教唆犯的處罰依賴被教唆犯的犯罪，即只有被教唆的人犯被教唆的犯罪，才處罰教唆犯。

　　本文也贊同刑法第29條第2款是獨(dú)立教唆犯的觀點(diǎn)。第29條處于刑法第二章第三節(jié)共同犯罪之下，第1款規(guī)定了教唆既遂，第2款規(guī)定了教唆未遂。似乎在共犯的框架內(nèi)，依據(jù)共犯獨(dú)立性說或者共犯從屬性說來探討教唆未遂是最恰當(dāng)?shù)摹５�是，教唆未遂不可能成立共犯，以假設(shè)或者虛擬的共犯背景來探討教唆未遂，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹１疚恼J(rèn)為，教唆未遂是刑法禁止的一類行為，與刑法分則規(guī)定的具有獨(dú)立性的盜竊、詐騙等行為相比，教唆未遂是一種更具普遍性的、卻依然具有獨(dú)立性的行為。只是出于立法技術(shù)的考慮，我國刑法將教唆未遂規(guī)定在了刑法總則第二章第三節(jié)共同犯罪之下。故在條文解讀的時(shí)候應(yīng)將其還原為獨(dú)立性的行為。

　　二、對教唆未遂之教唆犯的處罰

　　(一)對教唆未遂之教唆犯的處罰

　　按照刑法第29條第2款的規(guī)定，對于教唆未遂之教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。教唆未遂時(shí)，會存在行為危害性剛達(dá)到嚴(yán)重程度、比嚴(yán)重程度略高的情形。這些情形，行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但存在免除行為人刑事處罰的可能。如果僅根據(jù)上述規(guī)定，對于教唆未遂之教唆犯，只能從輕或者減輕處罰，而不能免除處罰。故有文章認(rèn)為，該規(guī)定違背了刑法謙抑性原則，且不具有可操作性。因此，該條款應(yīng)修改為：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，如果此罪的法定最低刑為三年以上尤其圖形，對于教唆犯，可以比照所教唆之罪從輕、減輕或免除處罰。”顯然，這是一個(gè)立法建議，遠(yuǎn)水解不了近渴。在刑法還沒有修改的情況下，對于教唆未遂之教唆犯，如何才能免除處罰呢?

　　(二)對教唆未遂之教唆犯的免除處罰

　　1. 按照刑法第13條的但書免除處罰。有觀點(diǎn)認(rèn)為，教唆未遂之教唆犯需要免除處罰的，可以按照刑法第13條但書的規(guī)定進(jìn)行免除。但書，即“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”這種觀點(diǎn)是不妥的。因?yàn)榈珪�解決行為是否構(gòu)成犯罪的問題。行為不構(gòu)成犯罪，對行為人則沒有刑事處罰的問題。而免除處罰的前提是，行為構(gòu)成犯罪、對行為人應(yīng)當(dāng)予以刑罰處罰。可見，兩個(gè)問題分屬于不同的理論領(lǐng)域。當(dāng)被教唆的人沒有犯被教唆的罪，教唆行為屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”時(shí)，“不認(rèn)為是犯罪”就沒有刑事處罰，根本不存在免除處罰的問題。

　　2. 按照刑法第22條犯罪預(yù)備的規(guī)定免除處罰。刑法第22條第2款的規(guī)定：“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。” 只要解決教唆未遂是犯罪預(yù)備的理論問題，就可以對教唆未遂之教唆犯適用該條款中的“免除處罰”。

　　(1)教唆未遂是犯罪預(yù)備。首先，教唆未遂處于故意犯罪的預(yù)備階段。教唆未遂已經(jīng)越過犯意的產(chǎn)生，也不是犯意表達(dá)，又沒有進(jìn)入實(shí)行階段。教唆行為本身就表明已經(jīng)是犯意產(chǎn)生之后的事情。犯意表達(dá)是犯罪意圖的單純表露，而教唆未遂已經(jīng)在向本來沒有犯罪意圖的人灌輸、傳遞犯罪意圖。被教唆的人沒有犯被教唆的罪，顯然，教唆未遂沒有進(jìn)入實(shí)行階段。

　　其次，教唆未遂屬于制造條件。刑法第22條第1款規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。”盡管在理論上有觀點(diǎn)主張，人可以作為犯罪的工具。但是，鑒于把人當(dāng)作工具，有違法律面前人人平等的原則，而且有損被教唆者的人格尊嚴(yán)。故可以認(rèn)為，教唆他人是制造條件的一種，即教唆他人是為實(shí)施犯罪而創(chuàng)造便利條件的行為。

　　最后，行為在預(yù)備階段停止下來是因?yàn)橐庵疽酝獾脑�因。教唆未遂之所以停止下來，是由于被教唆的人沒有犯被教唆的罪，這顯然是教唆犯意志之外的原因。

　　(2)將教唆未遂理解為犯罪預(yù)備的處理具有如下優(yōu)點(diǎn)：首先，對于高校輔導(dǎo)員的工作，職業(yè)歸屬感是實(shí)現(xiàn)自我發(fā)展與價(jià)值的必須，是提升工作積極性的基礎(chǔ)。因此，應(yīng)為輔導(dǎo)員提供一個(gè)和諧的工作環(huán)境，以規(guī)范化為中心，增強(qiáng)其職業(yè)歸屬感。首先，實(shí)行雙線晉升制度。完全打通輔導(dǎo)員晉升通道，讓他們既可以選擇科研教學(xué)方向，又可以選擇行政管理評級渠道，激勵(lì)其工作的動力，提高其社會地位;其次，實(shí)行雙重管理形式。對輔導(dǎo)員的管理上級不僅是學(xué)院，學(xué)校也要關(guān)注和重視輔導(dǎo)員工作，并對他們采取一定的輔助政策;最后，實(shí)行雙指導(dǎo)原則。高校輔導(dǎo)員在多元化角色的條件下，不僅需要專業(yè)方面的指導(dǎo)，也需要處理實(shí)際事件方法上的指導(dǎo)，為其提供雙向發(fā)展的“引路人”，增強(qiáng)其職業(yè)期望。

　　(二)明確工作崗位角色，提升職業(yè)榮譽(yù)感

　　對崗位角色的定位，職業(yè)榮譽(yù)感的加強(qiáng)，能有效避免輔導(dǎo)員工作的雜亂，并能推動其工作的進(jìn)展。眾所周知，輔導(dǎo)員工作主要是對學(xué)生思想政治的教育、行為以及組織的管理、助學(xué)以及就業(yè)的服務(wù)，所以應(yīng)明確他們的工作目標(biāo)和責(zé)任，讓這種兼教育者、管理者以及服務(wù)者為一體的工作能有條不紊的進(jìn)行。其次，應(yīng)實(shí)行一系列崗位責(zé)任制度和意見反饋制度，不定時(shí)對他們進(jìn)行追蹤問候，培養(yǎng)其職業(yè)職責(zé)與信仰。另外，應(yīng)解決高校輔導(dǎo)員工作周期長、成效反饋緩慢的局面，多關(guān)注輔導(dǎo)員的職業(yè)情感，實(shí)行正確的職業(yè)道德評價(jià)，增加其工作興趣，提升其職業(yè)榮譽(yù)感。

　　(三)建立科學(xué)激勵(lì)機(jī)制，培育職業(yè)成就感

　　建立合理、科學(xué)的激勵(lì)措施，培育職業(yè)成就感，能激發(fā)輔導(dǎo)員工作激情，提升其工作積極性。首先，在輔導(dǎo)員的職業(yè)素養(yǎng)方面，圍繞著專業(yè)化目標(biāo)與需求，結(jié)合輔導(dǎo)員個(gè)人的能力與愛好進(jìn)行科學(xué)的理論與實(shí)踐指導(dǎo)，引導(dǎo)其成才。其次，應(yīng)構(gòu)筑輔導(dǎo)員工作群體的發(fā)展平臺，激勵(lì)他們的專業(yè)和學(xué)術(shù)研究能力的進(jìn)步，塑造其良好的職業(yè)形象。最后，制定科學(xué)的考核與獎(jiǎng)勵(lì)體系，對輔導(dǎo)員施加壓力與動力，重視平時(shí)的考核成績，客觀地評價(jià)其專業(yè)與職業(yè)能力，培育其職業(yè)成就感。并定時(shí)定期的進(jìn)行指導(dǎo)和檢查，關(guān)注輔導(dǎo)員工作的新情況，解決新問題。

　　(四)開展職業(yè)生涯規(guī)劃，加強(qiáng)職業(yè)安全感

　　制定明確的職業(yè)生涯規(guī)劃，為高校輔導(dǎo)員工作的發(fā)展道路提供指示牌，這種實(shí)際的關(guān)心和指導(dǎo)能加強(qiáng)他們對輔導(dǎo)員工作的安全感和對工作實(shí)行的積極性。為高校輔導(dǎo)員制定專業(yè)而又系統(tǒng)的專業(yè)培訓(xùn)與發(fā)展路線，能幫助他們從理論和技術(shù)上提升自己的專業(yè)素質(zhì)，明確自己的職業(yè)發(fā)展方向，堅(jiān)定自己的職業(yè)道路。再者，從馬斯洛的需要層次理論出發(fā)，安全感的形成是一種心理上的需求，則對輔導(dǎo)員心理健康的關(guān)注也是必不可少的。通過心理咨詢與一系列知識講座的開展，能夠引導(dǎo)輔導(dǎo)員克服工作中的困難，并能客觀的面對工作中的成與敗，以積極樂觀的心態(tài)面對工作與生活。

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