[摘要]從我國有關法律規(guī)定出發(fā)，結合建設領域常用的建設工程施工合同（示范文本）》和《土木工程施工合同條件（FIDIC）》中的具體規(guī)定，討論不可抗力在建設工程施工合同履行過程中對工程造價的影響，把握因不可抗力導致的索賠事件，從而控制工程造價。
　　1 不可抗力與不可抗力條款
　　關于不可抗力的定義，我國法律有明確規(guī)定，即認為不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。所謂“不能預見”是指以一般人的判斷能力無法預見種事件的發(fā)生；不能避免”是指當事人已經(jīng)盡到了最大的努力，仍然不能避免某種事件的發(fā)生；“不能克服”是指當事人在某種事件發(fā)生后已盡到最大努力仍不能克服事件所造成的后果。不可抗力主要包括自然災害、政府行為及社會異常事件。
　　建設工程中廣泛使用的《建設工程施工合同（ 示范文本）》（１９９９ 年發(fā)）以下簡稱《 示范文本》）及《ＦＩＤＩＣ土木工程施工合同條件》（ 以下簡稱 ＦＩＤＩＣ合同條件》）中除對不可抗力進行定義外，還以列舉的方式對其進了詳細解釋。《示范文本》中關于不可抗力的定義與我國法律規(guī)定完全一致。其第３９１條規(guī)定，不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落或其他非發(fā)包、包人責任造成的爆炸、火災，以及專用條款約定的風雨、雪、洪、霧等自然災害。《ＦＩＤＩＣ合同條件》將不可抗力定義為如下所述的異常事件或情況：
　�。ǎ保┮环綗o法控制的；
　�。ǎ玻┰摲皆诤炗喓贤�前，無法進行合理準備的；
　�。ǎ常┣闆r發(fā)生時，該方無法合理回避或克服的；
　�。ǎ矗┲饕�不是由于另一方造成的。
　　不可抗力可包括（但不限于）下列各種特殊事件或情：①戰(zhàn)爭、敵對行動（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行動；②叛亂、恐怖活動、革命、暴動、軍事政變或篡奪政權，或內(nèi)戰(zhàn)；③承包商人員和承包商及其分包商的其他雇員以外的人員的騷亂、混亂、罷工停工；④戰(zhàn)爭軍火，爆炸物資，離子輻射或放射性污染，但因承包商使用此類軍火、炸藥、輻射或放射性的情況除外；⑤自然災害，如地震、颶風、臺風或火山活動。
　　值得注意的是，《示范文本》及《ＦＩＤＩＣ合同條件》都屬于格式合同文本，不具有當然的法律效力，僅在當事人將其作為雙方認可的合同文本或在合同中引用時才對雙方具有約束力。因此，當事人使用或引用的《ＦＩＤＩＣ合同條》中關于不可抗力的內(nèi)容，以及當事人在專有條款中特殊約定的不可抗力內(nèi)容，均為不可抗力條款。當雙方約定符合法律關于不可抗力的要件時，可認為其是對不可抗力免責事由的補充，應當與不可抗力具有同等效力。而當事人雙方約定的不可抗力條款與法律規(guī)定不一致時，此類不可抗力條款性質上與雙方約定的免責條款極其相似，在其有效的前提下，僅發(fā)生免除合同責任的后果。
　　2 不可抗力對建設工程施工合同履行的影響分析
　　2.1 直接影響
　　所謂直接影響，是指因不可抗力直接導致合同全部或部分不能履行或延遲履行，即不可抗力與其對合同履行的影響之間是直接因果關系。不可抗力是法定的免責事由，根據(jù)《合同法》第１１７條規(guī)定，因不可抗力導致合同不能履行的，根據(jù)不可抗力的影響部分或全部免除責任。這里的不能履行包括延遲履行，如汶川地震所造成的大部分災區(qū)工程停工，包括無法履行和延遲履行即是一例。此外，不可抗力還可能直接導致合同的變更和解除。《合同法》第９４條規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的，當事人可以解除合同。如在建工程倒塌或毀損嚴重無法修復的、因災后重新規(guī)劃致使原有建筑區(qū)劃發(fā)生變化的，原來的工程合同就無法繼續(xù)實施，只能解除。而對于因不可抗力導致的費用和延誤工期，可從法律規(guī)定、《 示范文本》和《ＦＩＤＩＣ合同條件》的規(guī)定三個方面進行對比分析。
　　（１）從《 合同法》規(guī)定可以推論，因不可抗力導致工期延誤時，承包人免除違約責任，即由發(fā)包人承擔工期損失。當施工合同因不可抗力解除時，承包人即可免除違約責任，承包人所有的機械設備損壞由承包人自己承擔。對于在建工程本身的損害風險承擔，我國法律未作明確規(guī)定，僅對買賣合同作了以交付為風險轉移時點的規(guī)定，但能否適于建設工程合同并無一致見解。
　�。ǎ玻�《示范文本》中對不可抗力導致的損失分擔作了明確規(guī)定，即工期損失由發(fā)包人承擔；承包人的機械設備損壞及其停工損失由承包人承擔；而工程本身損害和施工現(xiàn)場施工材料和待安裝設備的損害，由發(fā)包人承擔�？梢姡�《示范文本》中對工程本身損害的風險采用所有人承擔的原則（施工材料和待安裝設備認為也屬工程一部分，歸發(fā)包人所有）。
　�。ǎ常�《ＦＩＤＩＣ合同條件》中將不可抗力規(guī)定為業(yè)主的風險，因不可抗力而引起的費用承包人可向業(yè)主索賠。但對于不可抗力中的地震、雨、雪、臺風等自然災害，承包人僅有權獲得工期的延長，而無權索賠因此引起的費用，體現(xiàn)為了風險共擔的精神。
　　2.2 間接影響
　　所謂間接影響，是指不可抗力消失后間接引發(fā)的各種因素對合同履行的影響，即不可抗力與其對合同履行的影響是間接因果關系。如汶川大地震發(fā)生后，由于地震的影響，很多地方的建筑材料被用作抗震救災物，造成建筑材料短缺性漲價。同時，由于地震引發(fā)的大量川籍農(nóng)民工回鄉(xiāng)救災，致使工程項目出現(xiàn)“農(nóng)民工荒”，農(nóng)民工工資大幅上漲。這些便是不可抗力間接引發(fā)的不利因素。當這種不利因素嚴重到一定程度時就可能會動搖原有合同成立的基礎，致使維持原有合同效力顯失公平。此時可適用情勢變更原則允許當事人請求變更或解除合同。所謂情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因，作為合同基礎的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平時，應允許當事人變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。我國《合同法》未規(guī)定情勢變更原則，但有關司法解釋和會議紀要已經(jīng)對此予以了承認。
　　我們再看一下《示范文本》和《ＦＩＤＩＣ合同條件》中的有關內(nèi)容。
　　《示范文本》中規(guī)定了三種合同價款的確定方式，常用方式為固定價格合同和可調(diào)價格合同。固定價格合同包括單價固定合同和總價固定合同，除雙方約定的風險以外，相應價款不可調(diào)整。這里的風險當然是指商業(yè)風險，而不包括動搖合同基礎的情勢變更�？烧{(diào)價格合同可以根據(jù)雙方約定調(diào)整�！妒痉段谋尽�23.3條列出了一些常見的價款調(diào)整因素，雙方還可在專用條款中詳細約定具體調(diào)整因素。在通用條款23.3條第（１）款：法律、行政法規(guī)和國家有關政策變化影響合同價款”的規(guī)定實際上就包含了情勢變更的影響。
　　《ＦＩＤＩＣ合同文件》第１３．７也規(guī)定了因法律改變的調(diào)整因素。對于工程所在國法律有所改變或對此類法律的司法或政府解釋有改變，影響承包人履行合同規(guī)定的義務的，合同價格應考慮由上述改變導致的任何費用增減進行調(diào)整。
　　由此可見，《示范文本》和《ＦＩＤＩＣ合同條件》的制定者雖未就不可抗力等因素對合同價格調(diào)整影響作出明確規(guī)定，但均考慮了不確定非商業(yè)風險對建設工程施工合同履行的影響。盡管這種規(guī)定是非強制性的，但反映出制定者的意圖與法律中的情勢變更原則或誠實信用原則是一致的。
　　3不可抗力發(fā)生后承包人的通知、證明義務
　　不可抗力發(fā)生后不能履行合同的一方當事人應當盡及時通知對方當事人的義務，我國《合同法》第 １１８條對此作出了規(guī)定。這種通知義務應屬附隨義務的一種，其目的在于防止損失擴大，并應在合理期限內(nèi)提供證明。未及時通知對方而造成對方損失的，應當承擔損害賠償責任。具體到建設工程施工合同而言，《示范文本》中具體規(guī)定了不可抗力發(fā)生后承包人的及時通知義務，同時規(guī)定，承包人應在不可抗力結束后４８小時內(nèi)通報損失情況，１４天內(nèi)提交清理和修復費用的正式報告和有關資料。由法律規(guī)定和《示范文本》的規(guī)定來看，若承包人未盡及時通知義務，應就對方損失的擴大承擔賠償責任。除雙方特別約定外，承包人并不因此喪失索賠的權利，但應當在一定期限內(nèi)提供因不可抗力所產(chǎn)生費用的證明，未能在規(guī)定期限內(nèi)提供證明的，并不會因此直接喪失索賠權利，但可能會因證據(jù)證明力的喪失或超過訴訟時效而影響索賠效果�！叮疲桑模桑煤贤瑮l件》中關于通知和證明的規(guī)定與《示范文本》有所區(qū)別，其認為承包人的通知是義務性的，未能通知則推定其未遭受延誤和未招致費用�！叮疲桑模桑煤贤瑮l件》中明確指出，承包人若未能在規(guī)定期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，則竣工時間不得延長，承包人無權獲得追加付款。這在一定程度上強化了承包人的責任。
　　5 結論
　　由于建設工程施工合同履行周期長，易受各種因素的影響，簽訂工程施工合同時，承、發(fā)包雙方應當在合同中明確約定不可抗力條款和風險承擔的內(nèi)容，規(guī)定雙方的權利和義務，盡最大可能對不可抗力等有關規(guī)定進行細化，明確不可抗力所引發(fā)在建工程毀損的風險負擔原則和情勢變更原則，據(jù)此評估不可抗力發(fā)生時對合同履行和工程造價的影響。不可抗力發(fā)生后，應當堅持最大程度降低損失的原則，盡快通知另一方當事人并協(xié)助將損失最大程度地降下來。對于因不可抗力引發(fā)的材料、人工價格大幅漲落等情形，應當按照公平、誠信的原則進行相應調(diào)整以順利完成工程項目。另外，為降低不可抗力產(chǎn)生的風險，增強自我的風險抵抗能力，可建立工程保險的制度，增強保險意識，以減少因不可抗力和各種意外事件帶來的損失。 
　　
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